Libertad, religión y Estado

A raíz de esa experiencia, y como parte del debate suscitado, se me invitó a participar en un conversatorio junto al colega abogado guatemalteco Andrés Wyld y el filósofo argentino Gabriel Zanotti. Este texto se basa en los apuntes que usé para mi intervención en el evento, con algunas adiciones.

Desde un inicio he dicho que, personalmente, no he llegado a una conclusión definitiva sobre el tema. Sin embargo, en su momento manifesté mis preocupaciones al respecto, que me llevaron a estar en desacuerdo con la propuesta de reabrir las iglesias en sus términos originales. El conversatorio fue, para mí, también oportunidad de aprender y enriquecer mi perspectiva.

Como en cualquier tema, considero de vital importancia mantener en mente que los debates jurídicos no ocurren en el vacío o sobre una página en blanco, sino en diálogo con la experiencia, los precedentes, la jurisprudencia (a veces de siglos) en cada país, así como auxiliándose del derecho comparado. Sobre esa línea, quizá mi mejor aporte sea traer a la mesa cómo se ha enfocado el tema en otros momentos y lugares, de modo que pueda orientar la discusión. Desde luego, el derecho comparado es una disciplina con metodologías propias que no se reduce a citar regulaciones extranjeras. Ruego comprensión por los límites del enfoque y rigor que permiten estas breves líneas.

Según bien expresó Gabriel Zanotti, quizá el ejemplo histórico de tutela jurídica de la libertad religiosa por excelencia sea la Constitución de los Estados Unidos de América, punto de partida del constitucionalismo moderno, republicano, democrático y liberal. Sirva este motivo para elegirlo como referencia de examen, aunque una investigación más detenida sin duda permitiría hallar valiosas perspectivas en el constitucionalismo de otros países.

La primera enmienda a la Constitución estadounidense contiene la llamada “cláusula de libre ejercicio” (“free exercise clause”), según la cual el Congreso (y, conforme enmiendas posteriores, los Estados) no pueden hacer leyes que prohíban el libre ejercicio de la religión. Los tribunales analizan la constitucionalidad de las leyes tanto en su formulación abstracta como en su aplicación concreta.

La cláusula de libre ejercicio de la primera enmienda fue analizada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Employment Division vs. Smith (1990). Por cierto, la opinión (sentencia) de la Corte en este caso fue redactada por Antonin Scalia, juez muy querido y admirado por conservadores, máximo exponente de la llamada escuela originalista de interpretación constitucional, alguien ciertamente no dado a hostilidad hacia la religión ni a interpretaciones constitucionales innovadoras. Según este precedente, se interpretó que la cláusula de libre ejercicio prohíbe regular creencias y regular acciones religiosamente motivadas con el propósito de desaprobar una religión específica o la religión en general. En cambio, no prohíbe que acciones religiosas queden incluidas dentro del alcance de reglas generales que no atienden específicamente a la actividad religiosa (reglas generales religiosamente neutrales), aun cuando esa regla interfiera significativamente con la capacidad de alguien para buscar fines espirituales según sus propias creencias. Los únicos precedentes en que la Corte sostuvo que la primera enmienda prohíbe aplicar reglas generales neutrales a conductas de motivo religioso, no han involucrado solamente la cláusula de libre ejercicio, sino ésta en conjunto con alguna otra protección constitucional, como la libertad de asociación.

Si una regla restringe una práctica debido a su motivación religiosa, será inválida a menos que se justifique por un “compelling interest” (un interés convincente, de peso) y esté diseñada estrictamente para promover ese interés. También puede ser constitucionalmente inválido que una ley, aunque no problemática en su formulación abstracta, sea aplicada en modo hostil contra una religión.

Un informe elaborado para el Congreso con ocasión de la pandemia recoge breves pero sustanciales apuntes sobre la doctrina del caso “Smith” frente a algunas circunstancias actuales. En situaciones de emergencia, los tribunales pueden aplicar estándares menos estrictos al examinar la validez constitucional de una norma restrictiva. Por ejemplo, que puedan limitarse derechos siempre que las medidas tengan una relación real o sustancial con la crisis de salud pública. Pero hay relativamente pocos precedentes que aborden específicamente la primera enmienda ante una emergencia.

Debido a la organización política de Estados Unidos, las restricciones motivadas por la pandemia han correspondido al complejo entramado de autoridades locales, estatales y federales, según sus respectivas esferas de competencia. Esto incide en que tanto la base legal como los alcances de las medidas sean distintos. Por ejemplo, la libertad de culto se ha afectado tanto desde la perspectiva de considerar los actos de culto como reuniones de personas, como por caracterizar a los lugares de culto como negocios. En este último supuesto, en varios lugares han seguido la suerte de tantos otros negocios catalogados como “no esenciales”, aunque algunos Estados (Texas y Florida, por ejemplo) sí los han considerado esenciales.

Bajo el estándar del caso “Smith”, las medidas de emergencia podrían aplicarse sin comparación estricta con la primera enmienda en tanto sean de aplicación general a otras reuniones y neutrales respecto de la religión. Pero pueden someterse a un estándar más estricto si se observa que, en su aplicación, se discrimina a grupos religiosos. Por ejemplo, se han dado casos en que un juzgado considera que hay discriminación al prohibir servicios religiosos “drive-in”, mientras que tiendas y restaurantes sí pueden operar bajo esa modalidad.

De la libertad religiosa (que en cierto sentido presupone la religiosidad), se avanzó hacia un planteamiento más amplio de libertad de conciencia, que comprende también la libertad de no profesar una creencia religiosa. Esto derechos implican no sólo la ausencia de coacción para adoptar o modificar una creencia, sino también la libertad positiva de abrazarla y manifestarla en forma individual, colectiva, privada y pública. Sobre esta línea, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2, 4 y 18) como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1, 12 y 27) protegen la libertad de conciencia y de religión, estableciendo como regla general que la religión no puede ser motivo para distinguir o discriminar en el respeto y garantía de los derechos y libertades reconocidos en ellos. Asimismo, si bien ambos instrumentos reconocen el orden y la salud pública como posibles límites a la libertad de manifestar la propia religión o creencias, también establecen que estas libertades no pueden restringirse en estados de excepción o emergencia, y que las disposiciones que se dicten en tales situaciones excepcionales no pueden entrañar discriminación fundada únicamente en motivos de religión. Estos tratados internacionales en materia de derechos humanos complementan el derecho guatemalteco integrándose al llamado bloque de constitucionalidad, y tienen preeminencia sobre el derecho interno.

En Guatemala, es importante recordar que la Ley de Orden Público data de 1965, es decir, de un orden constitucional anterior al vigente. En algunos aspectos, es incompatible con la Constitución actual. Sin embargo, su rango de ley constitucional impide que se pueda declarar la inconstitucionalidad de esos preceptos incompatibles, debiendo ser objeto de una reforma legislativa conforme lo prevé la Constitución. En todo caso, su interpretación debe hacerse conforme los valores, principios y mandatos de la actual Constitución y del bloque de constitucionalidad, que incluye los tratados internacionales en materia de derechos humanos. En tal sentido, aún en estados de excepción las autoridades públicas deben observar el principio de legalidad y tienen prohibido cualquier proceder arbitrario o abusivo en el desarrollo de sus potestades. Ante cualquier arbitrariedad, el agraviado puede acudir al amparo o la exhibición personal. (Véase: Corte de Constitucionalidad, Expedientes 1686-2011, 4942-2016, 919-2016).

La actual Constitución establece qué derechos pueden limitarse en un estado de excepción (artículo 138). Entre estos, no se encuentra la libertad de religión (artículo 36), pero sí el derecho de reunión (artículo 33). Tampoco se encuentra la libertad de industria, comercio y trabajo (artículo 43), aunque se ha interpretado que éste derecho también puede limitarse en estado de excepción, a raíz de la cláusula general de limitaciones por motivos sociales o de interés nacional que el propio artículo 43 admite (Véase: Corte de Constitucionalidad, Expedientes 919-2016; acumulados 1079, 2858, 2859, 2860, 2861 y 2863-2011).

Siguiendo la línea comparativa de lo visto respecto de Estados Unidos, en Guatemala habría base legal para la limitación de ciertos actos religiosos tanto si se consideran reuniones como si se caracterizan como servicios. Para caracterizarlos como servicios, quizá habría que acudir a una acepción muy amplia de “trabajo”, pues sería mucho más difícil que cupieran en la noción de “industria” o “comercio”. Incluso en tal supuesto, surgiría la discusión de si como servicios son o no esenciales, y si la sola atribución a un gobierno de la facultad para calificar su esencialidad es o no arbitraria.

En principio, la distinción entre reuniones y servicios puede parecer un ejercicio estéril de conceptualismo jurídico. Pero, privilegiando el resultado práctico en la vida real, sí hay lugar a distinciones relevantes según el carácter de los actos, que pueden invitar a la reflexión sobre los alcances reales de una prohibición en términos de proporcionalidad. Así, por ejemplo, nadie dudaría que una procesión o una misa cum populo son reuniones, un católico tiene (o debería tener) clarísima la diferencia entre la naturaleza y esencialidad o no de cada una, pero ambas correrían la misma suerte ante una ‘regla general religiosamente neutral’ que prohíba cualquier reunión. Pero quizá no puede decirse lo mismo sobre otros sacramentos como la confesión, la unción de enfermos o el bautismo. Por otro lado, los restaurantes tienen permitido atender mediante auto-servicio, pero hubo cierta reacción adversa en redes sociales ante un pastor evangélico que ofreció bendiciones y oraciones “drive-thru”.

En al menos un precedente (Expediente 2189-2013), la Corte de Constitucionalidad expresó que la garantía constitucional de libertad de religión implica reconocer a las organizaciones religiosas la potestad de sujetar su acción y funcionamiento a normas compatibles con las creencias que proclama, incluyendo la regulación de los actos propios del culto. La Corte ha hecho referencia expresa a la libertad religiosa en conexión con la Ley de Orden Público, manifestando: “cualquier obligación que se establezca como requisito o condición para que las personas en forma individual o, en una comunidad religiosa, puedan desarrollar o practicar su religión, mediante el culto, la enseñanza y la observancia de sus creencias; y que no estén determinadas conforme el artículo 138 y 139 de la Constitución Política y la Ley de Orden Público, resultaría ser contraria al orden constitucional” (Expediente 5094-2012). Es por estos motivos que una iniciativa como la presentada por algunos diputados en el Congreso de la República, que pretende establecer normas específicas que posibiliten la reapertura de iglesias, aunque en apariencia favorece el ejercicio de la libertad religiosa puede ser, en realidad, una grave amenaza para ella, en tanto confiere al Estado la potestad de normar específicamente actividades religiosas y actos de culto religioso. En tal sentido, es sumamente dudosa su constitucionalidad.

Mientras las limitaciones sean generales y religiosamente neutrales, puede estarse en acuerdo o desacuerdo con ellas también en general, por principio. Y esto no sólo en materia religiosa: Hay quienes, por ejemplo, se han preocupado mucho por la restricción a la libertad de comercio. Desde luego, aun sin compartir posiciones demasiado abstractas y radicales, tampoco podemos ignorar el verdadero drama humano que la crisis económica supone para los más necesitados, lo cual añade toda otra dimensión –también ética– a la discusión en torno a la respuesta adecuada ante la pandemia.

También las restricciones generales y neutrales pueden cuestionarse en su aplicación a casos concretos, donde puede existir discriminación. Y esto, a su vez, tampoco limitado al ámbito religioso: Hemos visto, por ejemplo, varias noticias de personas capturadas por estar bebiendo en alguna cantina, o incluso por estar vendiendo verdura supuestamente en horario de toque de queda, junto a un famoso caso de una fiesta clandestina cuyos participantes regresaron tranquilamente a sus casas y la mayoría sigue sin enfrentar consecuencias legales. Ni qué decir sobre fotografías que circularon de una fiesta supuestamente organizada por una institución estatal, sobre la cual ni hemos escuchado pronunciamiento oficial alguno. Todo esto es claramente incompatible con ideales republicanos de igualdad ante la ley.

La Corte de Constitucionalidad ha indicado que “la aplicación de la Ley de Orden Público, en estas situaciones de emergencia, debe responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en compatibilidad con la Constitución Política de la República de Guatemala y la Convención Americana de Derechos Humanos y los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (Expediente 4942-2016). En una sentencia reciente, dictada precisamente con ocasión de la pandemia COVID-19, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador consideró que “la adopción de un régimen de excepción debe respetar el principio de proporcionalidad (…). (…) en estos casos el examen de proporcionalidad tiene un contenido dual: en sentido genérico, requiere de un análisis de la adopción del régimen en sí misma; y en sentido particular, debe determinarse la proporcionalidad de la suspensión de cada derecho concreto (…), ya que solo deben ser suspendidos en el grado estrictamente requerido para buscar el retorno a la normalidad y en relación de conexidad con las causas que originaron el régimen de excepción” (Inconstitucionalidad 21-2020/23-2020/24-2020/25-2020, sentencia de 8 de junio de 2020). En consecuencia, la Corte salvadoreña estableció un test escalonado de proporcionalidad adaptado específicamente a regímenes de excepción (p. 31ss).

En Guatemala, el Tribunal Constitucional ha sentado doctrina legal en su jurisprudencia sobre el test de proporcionalidad, aunque no lo ha aplicado en el contexto de estados de excepción, como hizo la Corte salvadoreña. Según esto, “El mencionado test permite comprobar, racional y objetivamente, si está dotada de legitimidad constitucional cualquier disposición legal, mediante la cual, se establezca alguna limitación al ejercicio de derechos fundamentales, a partir de la verificación de cuatro requisitos: A. Debe tener por propósito preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso y relevante. B. Debe constituir medio adecuado para coadyuvar a la promoción o realización del fin descrito en la literal anterior –idoneidad–. C. Debe constituir medio necesario para conseguir el resultado deseado, sin que existan otras medidas menos gravosas para el efecto –necesidad–. D. El beneficio que conlleva para el fin descrito en la literal A debe ser mayor al perjuicio para el derecho afectado –proporcionalidad en sentido estricto–.” (Expediente 5956-2016).

Este test, como se indicó, se ha desarrollado y aplicado en situaciones normales. Cabe cuestionar si su posible aplicación en situaciones de emergencia sería o debería ser menos estricta. Pero el test por sí sólo no sirve más que para legitimar razonablemente una decisión prudencial que siempre puede ser objeto de crítica o valoración distinta. En un examen de ponderación entre la salud pública, en tanto unida al derecho a la vida, frente a la libertad religiosa (específicamente: la libertad de culto ejercida mediante ciertos actos concretos que impliquen reunión presencial), probablemente la primera “lleve las de ganar”. Quizá sea más posible cuestionar si las restricciones son generales y religiosamente neutrales, sobre la línea del precedente estadounidense citado como interpretación de la primera enmienda.

Conforme la pandemia se alargue y se extienda la aplicabilidad del estado de excepción en la modalidad de “semáforos” que recientemente entró en vigor, será más probable ver cuestionamientos jurídicos en torno a las medidas de restricción, por diversos motivos. De hecho, después de la redacción y publicación original de este artículo se promulgó el Acuerdo Ministerial No. 187-2020 del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, que norma el sistema de alerta sanitaria y, en efecto, no sólo regula directa y específicamente actividades religiosas, sino les asigna parámetros distintos a los aplicables a otras clases de actividades. Ante el cuestionamiento sobre la legitimidad de tales disposiciones, hay quienes pensarán que algunos sectores religiosos desearían operar sin restricción alguna. Sin embargo, de lo que realmente se trata –a mi criterio– es de respetar las restricciones establecidas en aras de la salud pública, siempre que no resulten discriminatorias ni, por tanto, violatorias del orden constitucional y convencional aplicable.

Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que Guatemala también atraviesa otro momento delicado en lo político e institucional, con las diferencias surgidas entre la Corte de Constitucionalidad, Corte Suprema de Justicia, Congreso de la República y otros actores políticos. Esto quizá sea un factor que podría influir en la disposición del Tribunal Constitucional a intervenir (o no) más detenidamente en una esfera tradicionalmente reservada por excelencia al Poder Ejecutivo.